Un commento al decreto Urbani

Pubblicato anche su Punto Informatico  il 15 marzo 2004[1] Tanto piovve che tuonò, verrebbe da dire, rovesciando i termini del vecchio adagio.
Procediamo con ordine. Dopo che negli ultimi anni abbiamo assistito ad una costante estensione degli strumenti giuridici posti a difesa di ciò che ormai definiamo, con terminologia quanto meno tradizionalmente impropria, "proprietà intellettuale", cosa cambia con l'approvazione del decreto legge Urbani sul cinema e le relative misure contro la pirateria telematica? Assai poco invero.
Distribuire a scopo di lucro opere cinematografiche per via telematica, mediante siti web o programmi di file-sharing, costituisce un reato aggravato, equiparato alla duplicazione, distribuzione, ecc. di opere, protette dal diritto d'autore, in quantità superiore alle 50 copie. Si può discutere sulla portata innovativa della disposizione. In verità la norma consente di non provare il numero di copie distribuite, ma tale prova, se prodotta, avrebbe, anche in assenza della nuova disposizione, consentito di far scattare l'aggravante prevista dal comma 2 dell'art. 171-ter. All'effetto pratico, quindi, non si tratta di una novità rilevante.
Per quanto concerne l'utente domestico, che non tragga guadagno dall'uso dei sistemi peer-to-peer, il decreto introduce, solo per le opere cinematografiche, una sanzione amministrativa di poco superiore a quella prevista per la diffusione, duplicazione, ecc. di opere musicali. Unitamente alla sanzione vi è l'odiosa previsione di una gogna mediatica, con la pubblicazione della sanzione comminata su di un giornale a diffusione nazionale o su di un periodico specializzato nel settore dello spettacolo. Vedremo come l'opinione pubblica reagirà se e quando il nome di un minorenne, magari non abbiente, apparirà sulla pagina di un giornale per il solo fatto di aver scaricato un'opera cinematografica, magari non pubblicata - o non piú pubblicata - nel nostro paese. Abbiamo già visto accadere qualcosa del genere negli Stati Uniti, in quel caso la RIAA citò in giudizio per una cifra considerevole una sedicenne che aveva scaricato un migliaio di canzoni dei suoi idoli preferiti, canzoni che non avrebbe avuto i soldi per acquistare. Sappiamo che la causa dei discografici non ne uscí rafforzata...
Un altro punto che poteva destare preoccupazioni riguarda il ruolo svolto dai service provider nella prevenzione della "pirateria" telematica. Anche su questo versante il decreto non contiene novità rilevanti: le informazioni utili ad identificare l'autore della fattispecie sanzionata, anche in via amministrativa, sono comunicate alle forze dell'ordine solo a seguito di un provvedimento dell'Autorità giudiziaria (comma 4). Come sempre.
Il comma 6 prevede che, se il provider ha avuto "effettiva conoscenza" della presenza di contenuti protetti (opere cinematografiche), egli debba comunicarlo al Ministero dell'Interno. Sono salve però le norme che da un lato liberano il provider dal dovere di vigilare sulla condotta di chi utilizzi le sue infrastrutture telematiche (art. 17 D. Lgs. 70/2003), e dall'altro limitano la sua responsabilità per il contenuto delle informazioni che vengono trasmesse nella sua rete. In base al citato art. 17 un tale obbligo di comunicazione esiste già, ed esso è qui formulato in maniera piú chiara e stringente. Il comma 2 di questo articolo prescrive, infatti, che il provider è tenuto «a informare senza indugio l'Autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio».
Nulla di nuovo, quindi, anche per quest'aspetto.
La locuzione "effettiva conoscenza" desta però una qualche attenzione nel giurista. Essa è assai poco utilizzata dal legislatore (ricorre non piú di una quindicina di volte in tutto il corpus della legislazione vigente) e quasi sempre risulta essere sinonimo di "conoscenza diretta". Solitamente le norme che la contengono pongono obblighi aggravati di pubblicità, la quale deve condurre il soggetto cui è destinata ad avere, appunto, una conoscenza effettiva dell'atto pubblicato. Il suo utilizzo in questo contesto mostra un certo disagio del legislatore nel formulare la norma, che si è voluta rendere piú ristretta, nella portata, rispetto alla disciplina sul commercio elettronico di cui al citato D. Lgs. 70/2003. D'altro canto la Costituzione, il codice di procedura penale e, da ultimo, la direttiva comunitaria 2002/58/CE, limitano la possibilità di intercettazione delle comunicazioni telematiche, e la subordinano comunque ad un provvedimento dell'Autorità giudiziaria. La normativa sulla privacy consente al provider di trattare i dati relativi al traffico degli utenti solo ai fini della fatturazione (art. 123 D.P.R. 196/2003).
Quando scatta, quindi, l'obbligo di informare le autorità competenti? Non certo con la segnalazione di un terzo, ad esempio il detentore dei diritti, il quale, in base al comma 3, deve rivolgersi al ministero dell'Interno. Ma nemmeno per via di un'autonoma attività di prevenzione posta in essere dal provider stesso: egli dovrebbe, nel caso del P2P, intercettare il contenuto delle comunicazioni degli utenti, dal momento che questi sistemi, non illegali di per sé, posso essere utilizzati con finalità perfettamente lecite. Tale possibilità gli è però negata dalle norme vigenti. Sembra quindi che la disposizione che stiamo commentando descriva un'eventualità che, con riferimento al file-sharing, ben difficilmente può verificarsi. Come si comprende, essa è infatti destinata alle violazioni poste in essere mediante siti web, ai quali il provider, come tutti, può accedere, anche per via di un eventuale servizio di hosting che può prevedere, magari per via contrattuale, una qualche forma di controllo sui contenuti ospitati.
Un commento, allora.
Per farsi un'idea generale del decreto può forse risultare utile ricostruire la storia del testo. Benché la prima versione non sia stata pubblicata, Giovanni Ziccardi, che ha svolto un ruolo di consulenza per il Ministero dei Beni culturali e vi ha quindi avuto accesso, conferma, sul suo blog , le indiscrezioni pubblicate anche da Punto Informatico ] circa la presenza di sanzioni penali - multa - anche per chi ponesse a disposizione del pubblico, con sistemi P2P, opere audiovisive. La norma modificava l'art. 171 della legge sul diritto d'autore. Il testo pubblicato da PI  era già molto diverso, prevedendo solamente la sanzione amministrativa, come confermato nella versione definitiva.
Rispetto al testo anticipato da PI, infine, sono state apportare modifiche interessanti: si è eliminato il richiamo all'uso della criptografia come aggravante della condotta sanzionata e si sono inseriti i richiami agli articoli del decreto sul commercio elettronico (D.Lgs.70/2003) che limitano, come visto, obblighi e responsabilità del provider.
L'impressione che se ne può trarre è che vi sia stato un tentativo di "criminalizzare" la condivisione di opere protette mediante sistemi P2P, rendendo reato tale condotta. Ma che il tentativo non sia riuscito.
La conferenza stampa del Ministro Urbani, sul punto, dimostra un fenomeno imbarazzante: l'uso della legge per campagne di sensibilizzazione, educazione, non diversamente per quanto succede con gli spot di Pubblicità Progresso. Se può far piacere a molti il fatto che nella sostanza non cambi alcunché, pur tuttavia dobbiamo riflettere su un tal modo di produrre diritto. Egli afferma che le sanzioni amministrative, dal carattere "simbolico", sono volte a "disincentivare ed educare"... Come lo sono quindi la maggior parte delle norme del codice della strada, che non vietano, ma disincentivano ed educano.
Le cose non dovrebbero stare cosí. Il file-sharing, se ha ad oggetto, senza fine di lucro, opere protette, è un'attività illecita. La sanzione lieve, ma pur presente da lungo tempo. D'altro canto essa è un'attività di massa. Lo spirito che la anima, per costituzione, è quello della condivisione della conoscenza e di esperienze estetiche che nessuno potrebbe ritenere meritevoli di biasimo. Le sue relazioni con le difficoltà dell'industria dell'intrattenimento non pienamente comprese. Sarebbe, pertanto, il caso di affrontare il problema generale. Dobbiamo impedirla definendola un "furto", e come tale sanzionarla, per preservare un modello di business forse in crisi per altre ragioni? Abbiamo forza ed argomenti convincenti per farlo sino a rendere il divieto socialmente accettato? O dobbiamo continuare a rifugiarci nell'ipocrisia di norme che paiono avere il solo scopo di dire «tu questo non lo devi fare, ma io non posso e non voglio impedirtelo», minando cosí il fondamento di quel principio a garanzia della libertà di ciascuno rappresentato da ciò che intendiamo quando parliamo di "stato di diritto"?
AndreaRossato
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